Les relations internationales

Dans le cadre d’un litige opposant des pharmaciens d’officine et représentants de la profession à une société néerlandaise ayant promu son site de vente en ligne de médicaments en France par une campagne de publicité multiforme et de large ampleur (Shop Apotheke), la Cour d’appel de Paris a interrogé la CJUE : le droit de l’UE s’oppose-t-il  à ce qu’un site européen de vente en ligne de médicaments se voie appliquer la réglementation française interdisant l’envoi de prospectus publicitaires à grande échelle insérés dans des colis expédiés par d’autres acteurs de la vente à distance, des réductions de prix en fonction du montant de la commande, le référencement payant, et subordonnant la validation de la première commande au remplissage préalable d’un questionnaire de santé par le patient ?

Dans son arrêt du 1er octobre 2020, la Cour constate que le service de vente en ligne de médicaments en cause est susceptible de constituer un service de la société de l'information au sens de la directive sur le commerce électronique. Une activité de publicité physique ou électronique telle que celle menée par Shop-Apotheke constitue un élément accessoire et indissociable du service de vente en ligne. Or, selon la directive Commerce électronique, la France ne peut, en principe, restreindre la libre circulation des services électroniques provenant d’un autre Etat membre, sauf justification par certains objectifs d’intérêt général. A cet égard, la jurisprudence européenne proscrit l’interdiction générale et absolue de toute forme de publicité pour des professionnels de santé. La Cour d’appel de Paris devra donc vérifier si l’interdiction en cause ne conduit pas à l’interdire à Shop Apotheke toute publicité - auquel cas cette interdiction irait au-delà de ce qui est nécessaire pour garantir la réalisation des objectifs poursuivis.

Quant à l’interdiction des rabais sur le prix global de la commande de médicaments lorsqu’il dépasse un certain montant, la Cour souligne que la directive Commerce électronique ne s’oppose pas, en principe, à l’application d’une telle interdiction par la France, dès lors qu’elle vise à prévenir une consommation excessive et inappropriée de médicaments. L’interdiction doit cependant être encadrée et notamment ciblée sur les seuls médicaments et non sur la parapharmacie. Il revient à la juridiction nationale de le vérifier.

Quant au remplissage préalable d’un questionnaire de santé en ligne nécessaire pour valider la première commande de médicaments effectuée par un patient sur le site Internet d’une officine, la Cour rappelle qu’elle a déjà jugé que la multiplication des éléments interactifs existant sur Internet devant être utilisés par le client avant que celui-ci ne puisse procéder à un achat de médicaments constitue une mesure acceptable, moins attentatoire à la liberté de circulation des marchandises qu’une interdiction de vente en ligne de médicaments. Elle considère donc que la réglementation française n’apparaît pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour garantir la réalisation de l’objectif de santé publique poursuivi.

Quant à l’interdiction faite aux pharmacies vendant des PMF en ligne de recourir au référencement payant dans des moteurs de recherche et des comparateurs de prix, la Cour la juge de nature à restreindre l’éventail des possibilités pour une pharmacie de se faire connaître auprès de la clientèle potentielle résidant dans un autre État membre et de promouvoir le service de vente en ligne qu’elle lui propose. Cette interdiction doit donc s’analyser comme une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information. La Cour relève que, bien que le gouvernement français ait justifié cette mesure par une volonté de garantir une répartition équilibrée des officines sur l’ensemble du territoire national, il n’a pas apporté la preuve lui incombant qu’une telle mesure serait apte à garantir cet objectif et nécessaire dans cette perspective. La Cour estime donc qu’un État membre de destination d’un service de vente en ligne de PMF ne peut interdire à des pharmacies vendant ces médicaments de recourir au référencement payant dans des moteurs de recherche et comparateurs de prix. Une telle interdiction ne serait possible que s’il est établi devant la juridiction nationale que cette réglementation est apte à garantir la réalisation d’un objectif de protection de la santé publique et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que cet objectif soit atteint.

Philips, fabricant d’un logiciel d’aide à la prescription portant le marquage CE (attribué aux dispositifs médicaux), et le Syndicat national de l’industrie des technologies médicales (SNITEM) avaient engagé devant le Conseil d’Etat français deux recours demandant l’annulation des articles 13 et 2 du décret n°2014-1359 relatif à l’obligation de certification des LAP et LAD. Dans le cadre de ce litige, le Conseil d’Etat a saisi la CJUE d’une question préjudicielle pour déterminer si, aux fins de la directive 93/42/CEE, ce type de LAP devait être qualifié de dispositif médical.

Le 7 décembre 2017, la Cour a jugé que :

- Un logiciel dont l’une des fonctionnalités permet l’exploitation de données propres à un patient, aux fins notamment de détecter les contre-indications, les interactions médicamenteuses et les posologies excessives, constitue, pour ce qui est de cette fonctionnalité, un dispositif médical, même s’il n’agit pas directement dans ou sur le corps humain ;

- Un tel logiciel doit porter la marque CE de conformité lors de sa mise sur le marché et peut ensuite, pour ce qui est de cette fonctionnalité, être mis sur le marché et circuler sans devoir faire l’objet d’aucune autre procédure supplémentaire, telle une nouvelle certification ;

- S’agissant d’un logiciel médical comprenant à la fois des modules qualifiables de DM et d’autres qui ne sont ni des DM, ni des accessoires de DM, seuls les premiers doivent faire l’objet d’un marquage CE. Le fabricant du logiciel est tenu d’identifier lesquels des modules constituent des dispositifs médicaux, afin que le marquage CE puisse être apposé à ces seuls modules.

Le droit belge interdit aux dentistes de faire toute publicité pour des prestations de soins buccaux et dentaires.

Dans une récente affaire, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a eu à juger la compatibilité de ces règles avec les droits de l’UE. Un dentiste, établi en Belgique, était poursuivi pour avoir installé un panneau à trois faces indiquant ses coordonnées professionnelles, créé un site Internet informant les patients des différents types de traitement proposés au sein de son cabinet et inséré des annonces publicitaires dans les journaux locaux.

Le 4 mai 2017, la CJUE a estimé qu’une interdiction générale et absolue de toute publicité pour des prestations de soins buccaux et dentaires était incompatible tant avec la directive sur le commerce électronique qu’avec la libre prestation de services.

S’agissant de la directive sur le commerce électronique, la Cour admet que des règles professionnelles peuvent encadrer le contenu et la forme des communications Internet, mais sans pour autant aboutir à une interdiction générale et absolue.

Par ailleurs, la Cour estime que la libre prestation de services s’oppose à une législation nationale qui interdit de manière générale et absolue toute publicité relatives à des prestations de soins buccaux et dentaires. La Cour relève à ce propos que la protection de la santé publique et la dignité de la profession de dentiste sont des raisons impérieuses d’intérêt général susceptibles de justifier une restriction à libre prestation de services. Ces objectifs peuvent donc justifier un encadrement des formes et des modalités des outils de communication utilisés par les dentistes.

La législation allemande impose un prix de vente fixe des médicaments à prescription obligatoire, y compris lorsqu’ils sont vendus en ligne (le commerce électronique de PMO étant autorisé en Allemagne, à l’inverse de la France).

Le 19 octobre 2016, dans l’affaire C-148/15, la CJUE a jugé que les articles 34 et 36 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne devaient être interprétés en ce sens qu’une telle loi :

• Constitue une mesure d’effet équivalent une restriction quantitative à l’importation, dès lors que cette réglementation affecte davantage la vente de médicaments soumis à prescription par des pharmacies établies dans d’autres Etats membres que la vente de ces médicaments par des officines établies sur le territoire national ;
• Ne peut être justifiée aux fins de la protection de la santé et de la vie des personnes dans la mesure où cette réglementation n’est pas apte à atteindre les objectifs recherchés.

La Cour a en effet jugé que la justification avancée par l’Etat allemand (un approvisionnement sûr et de qualité sur tout le territoire) n’était pas prouvée par aucun élément précis, le gouvernement allemand se contentant d’avancer des affirmations générales.

En décembre 2013, dans les affaires C-159/12 à C-161/12, la CJUE estime que l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doit être interprété comme ne s’opposant pas à une réglementation nationale (telle que la réglementation italienne en cause dans l’affaire) qui ne permet pas à un pharmacien, habilité et inscrit à l’ordre professionnel, mais non titulaire d’une pharmacie incluse dans le tableau, de distribuer au détail, dans la parapharmacie dont il est titulaire, les médicaments soumis à prescription médicale qui ne sont pas à la charge du service national de santé et sont entièrement payés par l’acheteur.

La Cour a été réinterrogée sur des questions similaires (légitimité de régimes différents pour les pharmaciens selon qu’ils sont titulaires d’officine ou de parapharmacies, possibilité "d’abus de position dominante" ainsi offerte aux pharmaciens d’officine) par un autre tribunal italien, dans l’affaire C-497/12. En juillet 2015, elle a déclaré les questions irrecevables, ne disposant pas des éléments nécessaires pour répondre de manière utile (le fondement des questions était insuffisant).